1. Gli appalti destinati a permettere lo svolgimento di un’attività di cui agli articoli da 115 a 121, i concorsi di progettazione organizzati per il perseguimento di tale attività, nonchè le concessioni aggiudicate da enti aggiudicatori, non sono soggetti al presente codice se l’attività è direttamente esposta alla concorrenza su mercati liberamente accessibili. L’attività può costituire parte di un settore più ampio o essere esercitata unicamente in determinate parti del territorio nazionale. La valutazione dell’esposizione alla concorrenza ai fini del presente codice viene effettuata dalla Commissione europea, tenendo conto del mercato delle attività in questione e del mercato geografico di riferimento, ai sensi dei commi 2 e 3. Essa lascia impregiudicata l’applicazione della normativa in materia di concorrenza.
2. Ai fini del comma 1, per determinare se un’attività è direttamente esposta alla concorrenza, si tiene conto di criteri conformi alle disposizioni del trattato sul funzionamento dell’Unione europea in materia di concorrenza, tra i quali possono figurare le caratteristiche dei prodotti o servizi interessati, l’esistenza di prodotti o servizi alternativi considerati sostituibili sul versante della domanda o dell’offerta, i prezzi e la presenza, effettiva o potenziale, di più fornitori dei prodotti o servizi in questione.
3. Il mercato geografico di riferimento, sulla cui base viene valutata l’esposizione alla concorrenza, è costituito dal territorio dove le imprese interessate intervengono nell’offerta e nella domanda di prodotti e di servizi, nel quale le condizioni di concorrenza sono sufficientemente omogenee e che può essere distinto dai territori vicini, in particolare per condizioni di concorrenza sensibilmente diverse da quelle che prevalgono in quei territori. Questa valutazione tiene conto in particolare della natura e delle caratteristiche dei prodotti o servizi in questione, dell’esistenza di ostacoli all’entrata o di preferenze dei consumatori, nonchè dell’esistenza, tra il territorio in oggetto e quelli vicini, di differenze notevoli sotto il profilo delle quote di mercato delle imprese o di differenze sostanziali a livello di prezzi.
4. Ai fini del comma 1, sono mercati liberamente accessibili quelli indicati nell’allegato VI per i quali sono stati adottati i provvedimenti attuativi. Se non è possibile presumere il libero accesso a un mercato in base al precedente periodo, si deve dimostrare che l’accesso al mercato in questione è libero di fatto e di diritto.
5. Quando sulla base delle condizioni di cui ai commi 2, 3 e 4 si ritiene che una determinata attività sia direttamente esposta alla concorrenza su mercati liberamente accessibili, il Presidente del Consiglio dei ministri, di concerto con il Ministro competente per settore, può richiedere alla Commissione europea di stabilire che le disposizioni del presente codice non si applichino all’aggiudicazione di appalti o all’organizzazione di concorsi di progettazione per il perseguimento dell’attività in questione, nonchè alle concessioni aggiudicate da enti aggiudicatori, informando la Commissione di tutte le circostanze pertinenti, in particolare delle disposizioni legislative, regolamentari o amministrative o degli accordi in relazione al rispetto delle condizioni di cui al comma 1, nonchè delle eventuali determinazioni assunte al riguardo dalle Autorità indipendenti competenti. La richiesta può riguardare attività che fanno parte di un settore più ampio o che sono esercitate unicamente in determinate parti del territorio nazionale, se del caso allegando la posizione adottata dalla competente Autorità indipendente.
6. Gli enti aggiudicatori possono chiedere alla Commissione europea di stabilire l’applicabilità del comma 1 ad una determinata attività. Salvo che la richiesta sia corredata da una posizione motivata e giustificata, adottata dalla Autorità indipendente competente, che illustri in modo approfondito le condizioni per l’eventuale applicabilità del citato comma 1, a seguito dell’informazione data dalla Commissione in ordine alla richiesta, l’Autorità di cui al comma 5 comunica alla Commissione le circostanze indicate nel predetto comma.
7. Gli appalti destinati a permettere lo svolgimento dell’attività di cui al comma 1 e i concorsi di progettazione organizzati per il perseguimento di tale attività e le concessioni aggiudicate da enti aggiudicatori non sono più soggetti al presente codice se la Commissione europea:
a) ha adottato un atto di esecuzione che stabilisce l’applicabilità del comma 1, in conformità al comma medesimo entro il termine previsto dall’allegato VII;
b) non ha adottato l’atto di esecuzione entro il termine previsto dall’allegato di cui alla lettera a) del presente comma.
8. La richiesta presentata a norma dei commi 5 e 6 può essere modificata, con il consenso della Commissione europea, in particolare per quanto riguarda le attività o l’area geografica interessate. In tal caso, per l’adozione dell’atto di esecuzione di cui al comma 7, si applica un nuovo termine, calcolato ai sensi del paragrafo 1 dell’allegato VII, salvo che la Commissione europea concordi un termine più breve con l’Autorità o l’ente aggiudicatore che ha presentato la richiesta.
9. Se un’attività è già oggetto di una procedura ai sensi dei commi 5, 6 e 8, le ulteriori richieste riguardanti la stessa attività, pervenute alla Commissione europea prima della scadenza del termine previsto per la prima domanda, non sono considerate come nuove procedure e sono esaminate nel quadro della prima richiesta.